在抨击美国当时的法律体系(主要是普通法和州立法)对于显著性很强的商标的保护不力的同时,Schechter将求助的目光投向了大西洋彼岸的欧洲(主要是英国和德国)的新近判例与解说,而尤其使他赞赏的,是德国Odo1案的突破。
所谓“墙里开花墙外香”,Odo1案的判案依据,是德国民法典的第826条,实际上是“公序良俗”条款,这个在大陆法系看来再普通不过的一般条款,成为异国法域淡化理论的根基。正是从这个意义上说,淡化理论的来源也可以认为是德国。
Schechter的主张,如果不说其中存在错误的话,至少也存在“矫枉过正”的嫌疑。因为,他认为商标的保护应该是一个整体的、宏观的保护,“商标的独特性是其受保护的唯一理由”,所以他主张全然放弃传统商标理论中的消费者混淆的判断。
并且,他主张除了商标权人,法庭应该完全禁止他人使用臆造出来的商标,而不管是否后来的使用会否造成消费者的混淆。这样,Kodak以及BVD一类的商标被创造出来后,就成为商标权人的专有词汇,不能为任何他人作为商标使用——即使没有商标混淆问题存在。
Schechter的贡献并不在于他强调的对于独特性与臆造性的商标的保护。只要对于美国的商标法发展历史有所了解,就可以发现美国早年的商标法所要保护的客体就是“技术性商标”(technica1 trademark),即我们现在所称的臆造性、任意性商标与部分暗示性商标,而且仅仅是指商品商标。
我们现在所称的描述性商标、地理名称、企业名称以及个人姓名等,在当时被冠之以“商业名称”(trade name)之名,需要被证明具有“第二含义”(secondary meaning)之后,才受到美国当时的反不正当竞争法的保护。
因此,他的主要贡献在于对当时的商标法的批判,认为商标“技术侵权”将商标与其所使用的商品类别联系在一起的法律判定存在局限性,并且由商标逐渐凸显的广告功能出发,提出了激进的以反淡化作为核心的商标保护体系。在这种体系之下,商品类别不再是关注的重点。
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