Schechter在1927年的论文中有更进一步的论述,其所得的商标“创造商誉”的结论令人疑惑——或许称之为商标的“传播效应”或者“光环效应”更容易让人接受,但除此而外,其理论构建与商标的商誉保护功能具有内在一致性。
自商标存在以来,经过历史的演进,对于其保护的主流理论主要有两种:一种是信息传递功能理论,该学说认为商标的主要功能在于区别商品或者服务的来源,确保对消费者传递的信息准确而不被误导,从而减少消费者的搜索成本,增加商品流转的效率。在这一理论之下,商标制度主要是防止商家利用类似的商标欺骗消费者或者导致消费者混淆。
另一种是商誉保护理论,即商标保护的是商标所承载的商标权人的商誉,即商标权人常年的投资和广告所导致的其商标所能带来的吸引客户再次光顾和购买的能力。
在这一理论之下,商标保护制度主要是为了防止商誉的盗用。两种理论的区别在于:第一种理论由于强调商标在消费者与商标权人之间的桥梁作用,其对于商标权人与消费者的保护是并重的,甚至可以说,其主要保护对象是消费者,以消费者产生误认或者混淆作为判定侵权的主要依据。
而第二种理论则以商标权人的利益作为出发点,其对于商标的保护类似于财产权利的保护。
尽管第一种理论在现代被视为正统,并且以混淆的可能性作为其平衡的支点,在很大程度上既保护了商标权人的利益,又保证了促进自由竞争的终极目标。
而第二种理论将商标权视为准私人财产权,似乎将商标权进行了不适当的扩大。
但从商标法的历史发展来看,起源于制止假冒与欺诈的商标制度所以能够建立,并且将诉权赋予商标权人而不是受欺骗的消费者,却主要是受益于商誉保护理论。
在这一理论之下,商标权被认为是一种准物权(quasi property),商标使用的独占性以类似物权的方式加以保护。
商标权所以属于知识产权的一类,用商誉保护理论解释也更具有妥当性。
不过,Schechter的呼吁显然逾越了传统的商誉保护理论的边界,因为即便将商标比照财产进行保护,这种财产权也只能局限在属性相似的商品类别之上,对于非同类产品上的使用,商标法无能为力。
Schechter强调独创的、臆造的商标本身也是商誉的一部分,也应该受到商标法的保护,而无视传统的以“特定商品类别上的使用”作为商标保护的前提。
这一过于激进的论调,加上“商誉”相对抽象,以及其在法律上的界定困难,成为淡化理论争议不断的开始。
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