商标图样：

申请号：4525543

商标类别：05

商品/服务项目：消灭有害动物制剂;杀害虫剂;消灭有害植物制剂;防蛀剂;除莠剂;除草剂;杀寄生虫剂;污物消毒剂;医用饲料添加剂;杀螨剂

被异议人（商标申请人）：吉邦化肥(山东)有限公司

异议人：美盛公司（美国）

案情概述：

被异议人于2005年3月7日申请了第4525543号“”商标（简称“被异议商标”），2008年2月27日经商标局初步审定并刊登在1109期《商标公告》上。2008年5月30日，美盛公司针对被异议商标提出异议申请，但是未被商标局支持。美盛公司不服商标局的异议裁定，于2011年4月8日向商标评审委员会依法提出异议复审申请，后本案还经历了行政诉讼程序。后续程序及具体情况如下：

一、商标异议复审阶段

申请人（原异议人）的异议复审理由为：

1.被异议商标与申请人在先注册的第4226255号“”商标、第4118226号“MOSAIC”商标、第4228482号“美盛”商标构成使用在类似商品上的近似商标，违反了商标法第二十八条之规定（三件引证商标的使用商品均为第01类“肥料；磷酸盐；氮；碳酸钾；农业用钾；磷酸盐(动物饲料成份)；氮(动物饲料成份)”）。

2.申请人是世界最大的高浓度磷肥和钾肥生产商，在全球多个国家和地区设有分、子公司，“美盛”和“MOSAIC”作为申请人广泛使用的中英文商号，在全球化肥行业具有极高知名度和影响力。未经许可，被申请人申请注册被异议商标的行为侵犯了申请人在先商号权，违反了商标法第三十一条之规定。

3.申请人的“美盛”、“”商标早已在世界范围内享有很高声誉，申请人持续多年以“”形式组合使用其商标的方式也早已为相关公众所熟知和接受，被异议商标完全抄袭申请人商标的使用形式，是典型的搭便车、攀附申请人商誉的不正当行为，有害于社会主义道德风尚，易产生不良影响，违反了商标法第十条第一款第八项有关规定。

4.被申请人未经许可，将与申请人“”图形作品几乎完全一致的图形作为商标一部分申请注册，侵犯了申请人在先著作权，违反了商标法第三十一条之规定。

申请人的主要证据：

1.国际化肥工业协会出具的证明文件；

2.申请人公司介绍资料；

3.申请人公司登记文件；

3.申请人位列2010年度世界500强企业排名榜单；

4.引证商标国内外注册证复印件。

商标评审委员会先后通过邮寄送达和公告送达方式向被申请人送达答辩通知，被申请人在法定限期内未予答辩。

异议复审裁定结果：

商标评审委员会审查认为本案的焦点集中在两点：一是被异议商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标；二是被异议商标的注册是否构成“损害他人现有在先权利”之情形。

关于焦点问题一，审查员认为被异议商标指定使用的“消灭有害动物制剂、消灭有害植物制剂”等商品与引证商标所使用的“肥料”等商品在功能、用途、销售渠道等方面差别较大，二者不属于类似商品。

关于焦点问题二，审查员认为申请人所主张的在先权利为商号权和著作权，但是申请人提交的证据或晚于被异议商标注册申请日，或系自行制作，不足以证明“美盛”、“MOSAIC”作为其商号在先使用并具有一定知名度，亦不足以证明其对引证商标中的图形部分享有在先著作权。故，被异议商标的注册未构成“损害他人现有的在先权利”之情形。

针对申请人主张被异议商标构成第十条第一款第（八）项“有害社会主义道德风尚或有其他不良影响”之情形，审查员认为本项规定仅适用于“商标本身对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形”，被异议商标并不属于不得作为商标使用之标志。

综上，商标评审委员会依法裁定核准被异议商标注册。

二、商标行政诉讼阶段

申请人美盛公司（本案原告）不服商标评审委员会（本案被告）作出的异议复审裁定，于法定限期内向北京市第一中级人民法院起诉，请求人民法院判令撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。诉讼理由如下：

1.被告关于“诉争商标与引证商标所使用的商品不属于类似商品，二者未构成使用在类似商品上的近似商标”的认定过于教条，未考虑客观实际和行业属性、消费群体、销售渠道的特殊性，应予纠正。

2.对比诉争商标的组成形式和原告商标的实际使用方式，可以发现诉争商标的组成形式与原告的商标实际使用方式完全相同。如果双方商标所使指定的商品同时在市场上销售，极易造成消费者的混淆与误认。

3.原告对“”、“”设计拥有毋庸置疑的在先著作权。诉争商标的申请显然构成对原告著作权的损害，违反了《商标法》第31条之规定，被告认为原告对图形部分不享有著作权的裁定属于事实认定错误，应当依法予以改正。

（1）根据原告与设计公司的协议约定，早于诉争商标申请之前，自2004年起原告即享有对“”、“”设计作品的著作权；

（2）原告不仅完成其作品创作，而且通过在多国将其申请商标注册、在新闻发布会和农资专刊上公开使用等各种方式向社会发表、公示；

（3）基于原告在全球化肥行业所具有的影响力，第三人吉邦化肥(山东)有限公司同为化肥公司，完全有机会接触到原告的核心LOGO“”，因此第三人抄袭或者模仿原告的作品嫌疑颇大。

4.第三人的商标注册行为具有明显的攀附原告商誉谋取不当利益的恶意。

（1）第三人在其网站上宣称其是美国吉邦化肥有限公司在大陆成立的一家合资企业，如果真如此，那么第三人自然不会不知道注册地同样在美国的世界化肥领导企业原告美盛公司，因此如果说第三人没有抢注恶意，实在很难令人信服；

（2）根据第三人网站内容显示，其在烟台设有分公司吉邦化肥（烟台）分公司，早于其烟台分公司成立的三年多以前，原告也早已在烟台设立了美盛化肥（烟台）有限公司。重要的是，根据吉邦化肥（烟台）分公司宣传网页显示二者住所地就在相邻的隔壁。如果说第三人不知晓原告及其商标实难令人相信，更难让人相信其注册行为存在“巧合”；

（3）第三人公司系生产化肥的公司，从其企业名称和网站宣传上可以看出，其目前根本不生产“杀虫剂、除草剂、医用饲料添加剂”等商品，而且事实上在市场上原告也从未发现其销售上述商品。考虑到，原告引证商标非低显著性商标，因此第三人的注册行为难谓正当。

原告不再坚持诉争商标违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的诉讼理由。

原告的主要证据（诉讼阶段提交的新证据）：

1.诉争商标申请人吉邦化肥(山东)有限公司及其烟台分公司的网站宣传截图、企业信息公示档案；

2.原告与设计公司签订的设计合同、定稿文件、作品版权登记证书及中文译本等证明原告享有在先著作权的证据；

3.原告在部分国家的商标注册证；

4.原告通过发布会、专刊媒体发布LOGO的照片证据；

5.原告烟台公司的企业信息档案。

被告答辩理由：

1.诉争商标与引证商标在功能、用途、销售渠道上差别较大，二者不属于类似商品。

2.原告在行政程序中提交的证据不足以证明其享有在先著作权。

3.原告提交的证据不足以证明第三人具有不正当竞争、傍名牌的主观恶意，亦不足以证明被异议商标的注册会扰乱正常的市场秩序。

第三人未提交书面陈述意见。

法院判决结果：

法院经审理认为本案的焦点在于诉争商标是否违反2001年商标法第二十八条和第三十一条之规定。

首先，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。人民法院审查判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品是否类似的参考，但并非唯一依据。本案中，诉争商标指定使用的杀害虫剂等商品与原告引证商标核定使用的肥料等商品均为农用生产资料，在生产部门上具有较大关联性，且销售渠道基本一致，消费群体也基本相同，故已构成类似商品。诉争商标由引证商标组合而成，已构成近似标识。综上，诉争商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标，原告的该项诉讼理由成立。

再者，原告在诉讼阶段补充提交的其享有在先著作权的证据并未在行政阶段提交，因此并非被告作出被诉裁定的依据，故不属于本案审理范围。被告基于原告在异议复审阶段提交的证据认定其不足以证明诉争商标损害原告在先著作权并无不当。

综上，法院部分支持了原告的诉讼理由，撤销被告原裁定，判令其重新作出“不予核准诉争商标注册”的异议复审裁定。

本案所涉法律依据有：

本案审查适用2001年商标法。

《商标法》第十条第一款第八项：“下列标志不得作为商标使用......（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”。

《商标法》第三十条：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。（即：修改前《商标法》第二十八条）

《商标法》第三十二条：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。（即：修改前《商标法》第三十一条）

对企业的启示：

本案历经商标异议、异议复审和行政诉讼一审三个阶段，最终以美盛公司胜诉告终。仅就此而言，我们认为对企业最大的启示在于尽可能穷尽所有法律救济途径维护自己的权利，即使第一个程序败了、第二个程序败了、可能第三个程序、第四个程序就反败为胜了。当然，穷尽法律救济应当是在计算企业成本收益前提下所做出的选择，不可一概而论。

本案异议复审和诉讼阶段的争议焦点基本相同，主要是两点：一是两商标所使用的商品究竟是否属于类似商品；二是被异议商标（诉争商标）是否损害了美盛公司在先著作权。在异议复审阶段，除了上述两个主张以外，美盛公司还主张被异议商标违反2001年商标法第三十一条之规定“损害了其在先商号权”、构成第十条第一款第（八）项所指“有害社会主义道德风尚”之情形，但是这两项理由在诉讼阶段原告均不再坚持。在此，需要提醒企业注意的是，商标授权、确权类行政诉讼案件审查的对象是行政程序阶段商标评审委员会作出裁决的程序是否合法、行政裁决本身是否合法合理，行政程序中商标评审委员会所扮演的角色更类似于司法机关居中裁决的角色，其应当根据当事人主张的理由和提供的证据做出公正裁决，因此商标评审委员会是被动的，程序的启动、法律依据、证据收集等均依赖于当事人。对于进入司法审查的行政裁决，当事人也仅能在原行政程序所主张的范围内提出诉讼理由，非因法定原因不得随意变更或者增加。诉讼阶段，美盛公司放弃其在异议复审阶段所主张的在先商号权及诉争商标有害社会主义道德风尚之诉讼理由即是其行使诉讼权利的表现。但是倘若其在诉讼阶段变更法律依据和诉讼理由，由于新提出的法律依据和诉讼理由并未经过商标评审委员会的审理，因此自然不在法院审查之列。为了避免自行政阶段起就因法律错误、诉讼理由不充分等情况导致主张不被支持的情况，我们建议企业在行政阶段尽可能将所有相关的法条依据、诉讼理由均进行全面的陈述和分析，即使未被接受，在诉讼阶段仍可以继续主张；相反一旦漏掉某项重要的法律依据和诉讼理由，则会为后续的诉讼程序带来巨大麻烦。

回到本案的焦点问题：

焦点一是关于类似商品的判断问题，法院再次重申其审查判断商品是否类似应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。

本案中，二者指定使用商品的对比：

通过上表的对比，使用商品具有较大关联性一目了然。

此外，我们还将关注点放在二者共同的消费群体——农民，具有文化水平低、商标识别力更弱的特点上，这类消费群体主要靠直观印象而非理性分析来识别商品来源和出处，我们不宜用专业人员对类似商品的判断标准来要求他们，因为这样对他们而言显然要求过高，我们可以想见的是他们接触到的商品只要商标基本相同、同属农资产品，他们一般都会产生混淆性购买。

本案带给我们的启示还在于，我们在解读法律、适用法律时应当采取发展、客观的眼光，对于商标等知识产权案件而言尤其如此。法律在案件中的适用不仅需要考量当初商标申请时的客观情况，而且要考虑当下的市场状况和社会背景，因为商标授权不是暂时性的法律行为，而是可以根据商标权人的需要，无限期拥有的垄断权。消费者在购买时依据的是其当下对品牌的认知能力，而不会用10年前的品牌认知指导当下的购买行为。这种矛盾也需要我们在适用法律时在不同价值中寻求利益平衡，“解百纳”、“金骏眉”们不都是这种情况吗？

焦点二是关于诉争商标是否损害了美盛公司在先著作权的问题。美盛公司在诉讼阶段提交的关于其享有在先著作权之证据效力并未得到法院的认可，这一点再次说明在行政程序中充分举证的重要性。如果申请人（被申请人）在行政阶段怠于举证，则将承担举证不能的不利后果，对于因此造成其主张未能得到商标评审委员会支持的情况，即使提起行政诉讼，法院一般也不再进行审查，因为商标评审委员会是依据当时双方提交的证据进行审查，而在做出裁决时也并未出现违法情形。如果存在有关证据，即使在行政程序并未提交，我们建议仍旧可以在诉讼阶段提交，当然这些证据不会成为定案证据，但是可以作为证明对方当事人存在恶意的例证，影响到法官对案件的判断，对于当事人多少还是有些帮助的。